Теоретические основы взыскания долга

    Продолжаем цикл статей, посвященных рассмотрению проблематики взыскания долга. В консультации «Эффективное взыскание задолженности: шаг за шагом» («АБ» № 17 (299), сентябрь 2011), рассматривались виды исполнения обязательства (добровольное и принудительное исполнение), меры по обеспечению иска, судебная практика по данному вопросу.

    Сегодня коснемся теоретических основ выбора метода воздействия на должника, включая третейские оговорки, мировое соглашение, основы процедуры работы государственного исполнителя, а также рассмотрим формулы начисления штрафных санкций, что заинтересует

    не только бухгалтеров и юридическую службу предприятий, но и их руководителей.  

    Третейские оговорки

    Юридические и/или физические лица имеют право передать на рассмотрение третейского суда любой спор по взысканию долга, возникающий из гражданских или хозяйственных правоотношений, за исключением случаев, предусмотренных ст. 5 Закона Украины от 11.05.04 г. № 1701-IV «О третейских судах» (далее – Закон о третейских судах).

    В данном контексте необходимо отметить виды и формы третейского соглашения. Спор о взыскании долга может быть передан на разрешение третейского суда только при наличии между сторонами третейского соглашения. Оно может быть заключено в виде третейской оговорки в договоре, контракте, либо в виде отдельного письменного соглашения. Третейское соглашение считается заключенным, если оно подписано сторонами либо заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием средств электронной или иной связи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения, либо путем направления отзыва на иск, в котором одна из сторон подтверждает наличие соглашения, а другая сторона против этого не возражает.

    В соответствии со ст. 12 Закона о третейских судах третейское соглашение должно содержать:

    - сведения о наименовании сторон и их местонахождение;

    - предмет спора;

    - место и дату заключения сделки.

    При этом оно может содержать как указание о конкретно определенном третейском суде, так и простую ссылку на решение соответствующих споров между сторонами третейским судом. Ссылка в договоре, контракте, на документ, содержащий условие о третейском рассмотрении спора, является третейским соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка является частью договора.    

    В случае несоблюдения вышеуказанных правил третейское соглашение является недействительным.

    Так, в материалах дела, рассмотренного Суворовским районным судом г. Одессы (дата, номер - ?), по заявлению Б. (это истец?) о выдаче исполнительного документа на решение третейского суда, содержится соглашение о рассмотрении спора в третейском суде, которое вообще не подписано сторонами. Также контракт истца с третейским судьей о предоставлении последним платных услуг по разрешению спора, подписанный лишь третейским судьей. Такое третейское соглашение является недействительным.

    В материалах другого дела, рассмотренного Ярмолинским районным судом Хмельницкой области (дата, номер - ?) содержится договор купли-продажи, который включает третейскую оговорку. Договор подписан только покупателем, не содержит подписи продавца, а только его печать. Такое третейское соглашение является недействительным.

    (подойдет ли здесь для ссылки определение ВСУ от 12.08.09 г.? См. в приложении)

    Немаловажным является то, что недействительность отдельных положений договора, контракта, содержащего третейскую оговорку, не влечет недействительности такой третейской оговорки.

    После принятия решений третейскими судами государственными судами рассматривается две основные категории дел, которые непосредственно связаны с деятельностью третейских судов:

    1) дела о выдаче исполнительного документа на решение третейского суда;

    2) дела об отмене решения третейского суда.

    Процессуальным законодательством не регламентирован порядок рассмотрения таких дел, что, в частности, приводит к неодинаковой судебной практике. В подавляющем большинстве случаев суды удовлетворяют заявления о выдаче исполнительного документа на решение третейского суда. Дел об отмене решений третейских судов рассматривается очень небольшое количество.

    В обобщении судебной практики от 11.02.09 «Практика применения судами закона Украины «О третейских судах»» Верховный Суд Украины указывает, что третейские суды зачастую фактически не разрешают споры, а в обход предусмотренных законом процедур удовлетворяют определенные субъективные интересы, причем, нередко с нарушениями прав третьих лиц и государства.

    Вместе с тем весьма распространенной является практика искусственного привлечения в качестве стороны третейского соглашения лиц, по сути, не являющихся ответчиками. При этом лицо, которое должно выступать надлежащим ответчиком, в лучшем случае указывается как третье лицо, но к рассмотрению дела не привлекается, однако третейский суд в решении возлагает на него определенные обязанности. Некоторые суды, обнаружив несоответствие решения третейского суда требованиям законодательства, отказывают в выдаче исполнительного документа.

    Правильной с точки зрения ВСУ представляется практика судов, которые в случае выявления злоупотреблений или нарушений законодательства со стороны третейских судов постановляют частные определения и направляют их в органы прокуратуры.
          Так, Ялтинский городской суд АР Крым 17.08.07 г. (номер - ?) постановил частное определение, которым до сведения прокурора АР Крым доведена информация о нарушениях законности, выявленных при рассмотрении дела по заявлению Г. (?)

    Данное дело о выдаче исполнительного документа на решение Крымского третейского суда в деле по иску Г. к Я.В. (у нас принято указывать не сокращения имен и фамилий, а уточнять, кем данное лицо выступает в деле – истец, ответчик, заявитель и т.д.) о признании договора купли-продажи действительным и признании права собственности. Суд отметил, что обстоятельства действия по отчуждению имущества, выявленные при рассмотрении дела, могут быть общественно опасными и квалифицироваться по соответствующей части ст. 190 Уголовного кодекса Украины.

    Таким образом, несмотря на все положительные черты третейского судопроизводства, привлекающего своей простотой и оперативностью предусмотренных процедур, необходимо также учитывать возможность злоупотреблений или нарушений законодательства со стороны самих третейских судов. 

     Мировое соглашение

    Мировое соглашение заключается с целью урегулирования спора на основе взаимных уступок и может касаться исключительно прав и обязанностей сторон и предмета спора.

    Действующий Гражданский процессуальный кодекс Украины (далее - ГПКУ) предусматривает, что о заключении мирового соглашения стороны могут уведомить суд, сделав совместное заявление (ст. 175). При этом данный Кодекс не предусматривает обязательного требования к форме такого заявления, поэтому допускаем, что оно может быть сделано и в устной форме. Если мировое соглашение или сообщение о нем изложено в адресованном суду письменном заявлении сторон, это заявление прилагается к делу.

    После получения заявления о заключении мирового соглашения суд выносит определение о его утверждении и о закрытии производства по делу (ч. 4 ст. 175 данного Кодекса). Следовательно, в соответствии со ст. 206 ГПКУ, наличие такого определения исключает возможность повторного обращения лица в суд по такому же предмету спора к той же стороне и на тех же основаниях. Поэтому перед признанием мирового соглашения суд обязательно разъясняет сторонам последствия такого процессуального действия.

    В случае закрытия производства по делу в связи с заключением мирового соглашения суд проверяет, не противоречат ли положения, закрепленные в таком мировом соглашении сторонами, закону и не нарушают ли они чьи-либо права и охраняемые законом интересы. Суд также должен обратить особое внимание на четкость и ясность условий мирового соглашения с тем, чтобы они способствовали ситуации, при которой возникновение повторных споров сведено к минимуму.

    Само по себе определение о прекращении производства по делу (ч. 4 ст. 175 ГПКУ), если в нем не будут указаны условия мирового соглашения, не обеспечит сторонам его принудительного исполнения, поскольку суд в случае неисполнения мирового соглашения добровольно должен выдать сторонам исполнительные документы. Отсутствие в определении условий мирового соглашения может создать ситуацию невозможности выдачи исполнительного документа. Дело в том, что исполнению подлежит не само мировое соглашение сторон, а непосредственно определение суда, принятое по этому вопросу (ст. 368 ГПКУ, Закон Украины от 21.04.99 г. № 606-XIV «Об исполнительном производстве» (не нашла такую норму в этом законе, чтоб можно было бы на нее здесь сослаться)).

    При этом юристам, предоставляющим правовую помощь по такому вопросу либо представляющим интересы сторон в суде, необходимо учитывать данное законодательное требование и в каждом конкретном случае ходатайствовать перед судом с просьбой об указании в определении суда условий мирового соглашения для того, чтобы впоследствии не было препятствий для его принудительного исполнения.

    Если стороны подали устное заявление о мировом соглашении, целесообразно занести его в протокол судебного заседания с обязательным подписанием сторонами. Это также даст возможность предотвратить возможные споры в будущем.

    В случае если условия мирового соглашения противоречат закону или нарушают права, свободы или интересы других лиц, или если действия законного представителя противоречат интересам лица, которого он представляет, суд может вынести определение об отказе в признании мирового соглашения и продолжать судебное разбирательство.

    При заключении мирового соглашения между представителями сторон суд проверяет, имеют ли лица соответствующие полномочия. При решении вопроса о полномочиях адвоката, действующего на основании ордера, необходимо убедиться, не ограничивал ли доверитель адвоката (либо юриста предприятия, действующего на основании доверенности от такого предприятия) в правах на совершение определенных действий, что касается мирового соглашения в частности. 

    Заключать мировое соглашение закон разрешает на любой стадии рассмотрения дела. Более того, ст. 372 ГПКУ предусматривает возможность заключения мирового соглашения даже в процессе исполнения решения.

    В ч. 2 ст. 89 того же Кодекса указывается, что в случае заключения мирового соглашения, если стороны не предусмотрели порядка распределения затрат, каждая сторона несет половину судебных издержек. В других случаях прекращения производства по делу, а также при оставлении заявления без рассмотрения, ответчик имеет право заявить требования о компенсации понесенных им затрат, связанных с рассмотрением дела, вследствие необоснованных действий истца. Таким образом, в ГПКУ последовательно проводится принцип возмещения затрат, понесенных из-за неправильных или необоснованных действий другой стороны. Такую позицию можно считать правильной, учитывая высокую стоимость правовых услуг.

    Таким образом, заключение мирового соглашения можно признать одним из способов разрешения гражданско-правовых споров. С одной стороны, это соглашение об урегулировании материально-правовых споров, с другой же - это процессуальное соглашение между сторонами о завершении правового спора. Поэтому лицо имеет право обратиться за защитой в суд исключительно в случае отсутствия определения суда о признании мирового соглашения между сторонами по аналогичному делу. Подобные требования содержатся и в Хозяйственном процессуальном кодексе Украины (далее - ХПКУ) относительно заключения мирового соглашения между субъектами хозяйствования (юридическими лицами, физическими лицами-субъектами предпринимательской деятельности).

    Судебная практика базируется на том, что мировое соглашение должно быть заключено именно при рассмотрении спора в первой инстанции или в процессе исполнения решения. Апелляционная инстанция не применяет положения об утверждении хозяйственным судом мирового соглашения. Также нужно учитывать, что мировое соглашение нельзя рассматривать как договор в гражданско-правовом смысле и признавать недействительным в исковом производстве, поскольку порядок его заключения и утверждения регламентирован соответствующими положениями ХПКУ (постановление ВСУ от 20.01.09 г. № 24/489).

     Действия госисполнителя: процедура 

    Принудительное исполнение судебных решений по взысканию долга возлагается на государственную исполнительную службу (далее – ГИС), входящую в систему органов Министерства юстиции Украины.

    Принудительное исполнение решений осуществляют государственные исполнители, определенные Законом Украины от 24.03.98 г. № 202/98-ВР «О государственной исполнительной службе» (далее – Закон о ГИС). Государственный исполнитель:

    - применяет меры, необходимые для своевременного исполнения исполнительного документа;

    - предоставляет сторонам исполнительного производства и их представителям возможность знакомиться с материалами исполнительного производства;

    - рассматривает заявления сторон и других участников исполнительного производства и их ходатайства;

    - разъясняет сторонам их права и обязанности.

    На основании ст. 25 Закона о ГИС государственный исполнитель обязан принять к исполнению исполнительный документ и открыть исполнительное производство, если не истек срок предъявления такого документа к исполнению, он отвечает требованиям, предусмотренным законодательством, и предъявлен к исполнению в соответствующий орган ГИС. В течение трех рабочих дней со дня поступления к нему исполнительного документа он выносит постановление об открытии исполнительного производства, копии которого направляются не позднее следующего рабочего дня взыскателю и должнику.

    В таком постановлении государственный исполнитель указывает о необходимости должнику самостоятельно погасить задолженность в срок до семи дней и отмечает, что в случае непредставления таким должником документального подтверждения исполнения решения будет начато принудительное его исполнение с взысканием с него исполнительного сбора и расходов, связанных с организацией и проведением исполнительных действий.

    По заявлению взыскателя государственный исполнитель одновременно с вынесением постановления об открытии исполнительного производства может наложить арест на имущество и средства должника, о чем выносится соответствующее постановление.

    Важно знать, что государственный исполнитель обязан провести исполнительные действия по взысканию задолженности в течение шести месяцев со дня вынесения постановления об открытии исполнительного производства. Срок осуществления исполнительного производства не включает время проведения экспертизы или оценки имущества, изготовление технической документации на имущество, реализации имущества должника и пр.

    Мерами принудительного исполнения решений по взысканию задолженности являются в соответствии со ст. 32 Законом о ГИС являются:

    1)                           обращение взыскания на денежные средства и иное имущество (имущественные права) должника, в т.ч., если они находятся у других лиц;

    2)                           обращение взыскания на заработную плату (заработок), доходы, пенсию, стипендию должника;

    3)                           изъятие у должника и передача взыскателю определенных предметов, указанных в решении;

    4)                           иные меры, предусмотренные решением.

    В основном исполнительные действия производятся государственным исполнителем по месту жительства, пребывания, работы должника или по местонахождению его имущества. В случае если должник - юридическое лицо, то исполнение осуществляется по местонахождению его постоянно действующего органа или имущества.

    Судебная практика весьма разнообразна и требует рассмотрения в отдельной статье. В данном контексте будет показательным определение Ленинского районного суда г. Запорожья от 30.09.11 г. по делу № 6-182/11, которым удовлетворено Представление начальника Ленинского отдела Государственной исполнительной службы Запорожского городского управления юстиции. Временно ограничено в праве выезда за пределы Украины без изъятия паспортного документа должнику до выполнения им своих обязательств. (решения судов высших инстанций - ?)

     Основы начисления штрафных санкций

    В Гражданском и Хозяйственном кодексах Украины отсутствуют методики расчета штрафных санкций за неисполнение денежных обязательств. По этому поводу можно предложить следующую методику их расчета:

      1. Расчет суммы долга с учетом индекса инфляции осуществляется на основе  «Рекомендаций о порядке применения индексов инфляции при рассмотрении судебных дел» (письмо ВСУ от 03.04.97 г. № 62-97р) путем умножения суммы задолженности (на момент ее возникновения) на общий индекс инфляции за период просрочки выплаты задолженности.

    Общий индекс инфляции рассчитывается по формуле:

    ИИс = (ИИ1:100) х (ИИ2:100) х (ИИ3:100) х ... (ИИZ:100), где

    ИИ-1 - индекс инфляции за первый месяц просрочки,

    ИИ-2 - индекс инфляции за второй месяц просрочки,

                          ......      

    ИИ-Z - индекс инфляции за последний месяц просрочки.

    При этом считается, что сумма, внесенная за период с 1 по 15 число соответствующего месяца, индексируется за период с учетом этого месяца, а если с 16 по 31 число, то расчет начинается со следующего месяца. По аналогии, если погашение задолженности осуществилось с 1 по 15 число месяца, инфляционное изменение рассчитывается без учета этого месяца, а если с 16 по 31 число – инфляционное изменение рассчитывается с учетом этого месяца.

                2. Расчет суммы пени в размере двойной учетной ставки НБУ проводится по  формуле:

    Пеня = С х 2НБУ х Д : 100, где

    С - сумма задолженности за период,

    2 НБУ – двойная учетная ставка НБУ, которая существовала в день просрочки,

    Д - количество дней просрочки.       

     Если  размер учетной ставки НБУ изменялся, необходимо рассчитывать размер пени по каждому периоду отдельно. Соответственно, показатель Д (количество дней просрочки) рассчитывается для каждого периода, когда действовала учетная ставка НБУ.

    3. Расчет суммы пени в размере, определенном договором. Если пеня в договоре определена в другом размере, вместо показателя двойной учетной ставки НБУ в формулу включается размер пени, определенный в договоре (но не более двойной учетной ставки НБУ).

    Пеня = С х РПд х Д : 100, где

    С - сума задолженности за период,

    РПд - размер пени, указанный в договоре,

    Д - количество дней просрочки.

    4. Расчет 3% годовых (ст. 625 Гражданского кодекса Украины) проводится по формуле:

    Сума годовых = С х 3 х Д : 365 : 100, где

    С - сумма задолженности за период,

    Д - количество дней просрочки.

    5. Расчет суммы санкций в другом размере, который предусмотрен договором (непонятен смысл предложения), проводится по формуле:

    Сума санкции = С х У х Д : 365 : 100, где

    С - сумма задолженности,

    У - процент годовых, указанный в договоре,

    Д - количество дней просрочки.       

     Подводя итог, хотелось бы отметить, что расчет и взыскание задолженности - весьма сложный и трудоемкий процесс. Казалось бы, зная формулы расчета пени и процентов годовых любой бухгалтер может рассчитать задолженность. Однако те, кто на практике сталкивался с таким вопросом, знают, что в процессе рассмотрения дела хозяйственным судом приходится неоднократно пересчитывать размер задолженности, что затягивает удовлетворение исковых требований.

    Распространенными причинами получения неверного результата при исчислении задолженности с учетом размера «годовых и инфляционных» являются:

    1) неправильное установление срока задолженности (необходимо детально в каждом конкретном случае изучать бухгалтерские первичные документы на предмет их доказательной силы в суде: к примеру, имеется в виду, что в случае отсутствия в накладной подписи и печати получателя товара она не будет приниматься во внимание судом как доказательство возникновения задолженности);

    2) неправильное установление момента оплаты (необходимо изучать нормы договора между сторонами);

    3) следует правильно подсчитывать количество дней просрочки; учитывать банковские дни, выходные и праздничные дни; время почтового пробега.

    Участие в процессе исчисления задолженности квалифицированных профессионалов позволит добиться положительного исхода.

     Сегодня мы рассмотрели теоретические основы взыскания долга, а практика взыскания (процесс выбора стратегии взыскания, реальные варианты развития событий при проведении взыскания задолженности) будут предложены в следующей статье из данного цикла.